抵押合同的抵押权与抵押登记有什么关系
抵押权登记是什么意思
抵押权是债权人和债务人签订书面合同,同时不转移物的占有的一种担保行为。这是为了保障债务人履行债务而实行的一种方式。那么,抵押权登记是什么意思?哪些情况是可以申请抵押权登记的?接下来和我一起来了解一下。一、抵押权登记是什么意思
抵押权登记,是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。从抵押权生效的条件来看,抵押权登记包括形式登记和实质登记。
不同的抵押财产,登记的机关是不一样的:
1、如果是以土地使用权作为抵押物的,要向核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记;
2、以房屋、厂房等固定资产进行抵押的,以固定资产所在地的县级以上房屋管理部门进行登记;
3、以林木作为抵押物的,由县级以上林木部门办理登记;
4、以企业的设备设施进行抵押的,由县级以上工商管理部门办理登记。
办理登记。
《民法典》第四百零二条规定,以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
二、申请抵押权登记的情况
1、主债权合同、抵押合同的合同要素发生变更的,包括:
(1)抵押当事人、债务人姓名或名称、身份证明号码等权利人基本状况变更;
(2)变更抵押物;
(3)抵押物坐落的街道、门牌号变更;
(4)被担保债权种类、数额、利率、期限、用途等债权合同要素变更;
(5)担保主债权的债务人转让债务导致债务人改变的;
(6)担保范围变更。
2、同一房地产上存在多个抵押权时,抵押权顺位变更的。
3、在建工程竣工并已办理房屋所有权登记的,在建工程抵押变更为房地产抵押权登记的。
4、最高额抵押合同的最高债权额、债权确定期间变更的。
5、将最高额抵押权设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围内的。
三、抵押权与质权的区别
1、标的物不同。抵押的标的物原则上以不动产为准,但不限于动产,法律允许某些动产如机器、交通工具等可以设定为抵押物。质押的标的物,通常是动产、权利。例如票据、股票等有价证券都可以质押。
2、方式不同。抵押不转移标的物的占有,仍由标的物所有权人占有;而质押则相反,出质人必须转移质物的占有,占有权归质权人。
3、担保范围有差别。抵押法定担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,而质押担保范围除此之外,还包括质物保管费用,为保管质物,质权人要支付必要的费用。
4、登记手续不同。考虑到抵押物的占有权不发生转移,《民法典》设立了抵押物登记制度。质押中,由于移交质物本身已经具有了公示的功能,一般不必登记。
抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实,这就是抵押权登记。以上是我为您整理的关于抵押权登记是什么意思之相关内容。
抵押权登记和抵押登记一样吗
法律主观:
一、抵押权登记才有效吗
抵押权不一定登记才有效,但如果法律规定以登记为要件的要登记才生效,没有规定的抵押权不登记也有效。
抵押权是否有效成立,原则上应以抵押登记的为准。也就是说,凡法律规定应当办理抵押登记的,只有办理抵押登记,抵押权才有效成立;未办理抵押权登记的,抵押权不成立。如果法律规定不以登记为要件的,须 抵押合同 有效成立,抵押权才能有效。
根据《民法典》第二百一十五条的当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响 合同效力 。
二、抵押权行使的条件有哪些
1、存在有效的抵押权
抵押权的实现 首先应以抵押权存在为前提,当事人只有享有抵押权时,才可以实现抵押权。其次,抵押权必须合法有效。抵押权是对物的价值的支配权,如果不能合法存在,则不享有支配权,也就谈不上优先受偿了。
2、债权已届清偿期而未受清偿
抵押权的目的在于担保债权受偿。若债权人的债权未届清偿期而允许抵押权人行使抵押权,将损害债务人依法应当享有的期限利益。因此,抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期而未受清偿为要件。但对于未届清偿期的债权,若因法定原因或者约定原因,使债务人丧失期限利益时,债权人得即时请求债务人履行债务。债权受抵押担保,因债务人丧失期限利益,债权人因此亦可行使抵押权。
3、债务人不履行债务
倘债务已届履行期,但债务人履行债务,债权人的债权受清偿,抵押权即消灭,自无抵押权实现。
3、债务的未清偿不是因为债权人的原因所造成的。
三、抵押权的实现方式有哪些
1.折价方式
抵押权人可以与抵押人协议,以折价的方式清偿债务。采用折价方式,也应在债务履行期届满债务人不能履行债务以后,而不能在订抵押合同时,在合同中约定在债务不能清偿债务时,抵押物就归债权人所有。因为,在订立抵押合同时,债务人处于紧迫需要的弱势地位,如果允许此时协议折价,易产生对债务人不公平的后果。即使在债务履行期届满债务人不能清偿债务的情况下,双方协议,也应当参照市场价格对抵押物折价,实行多退少补的原则。
2.拍卖方式
拍卖又称为竞卖,是指以公开竞价的方法把标的物卖给出价最高的人。采用拍卖的方式能够最大限度地体现被拍卖财产的价值,公平地体现抵押物的担保效能。有条件采取拍卖方式的,应当首先采用拍卖方式。
3.变卖方式
变卖是一种普通的买卖方式,为了公平地体现抵押物的价值,要求变卖参照当地的市场价格。
法律客观:
《中华人民共和国民法典》
第三百九十五条
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)海域使用权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《中华人民共和国民法典》
第四百零二条
《中华人民共和国民法典》
第三百九十五条
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)海域使用权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第四百零二条
以本法第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
抵押合同登记和抵押权登记
法律主观:
不动产抵押合同 签订后,不论是抵押人还是抵押权人,都应当应及时办理抵押权登记。于抵押权人而言, 未办理登记 就不能取得抵押权,也就不能就抵押物优先受偿。虽然债权人可以基于抵押合同,在抵押物的范围内要求抵押人对债务 承担连带责任 ,但在抵押人资产资不抵债时,债权人还是极有可能会面临债务不能被全部清偿的风险。于抵押人而言,其 未办理抵押 权登记,并不能当然免除其承担责任的义务和可能性。相反,其必须在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任。因此,迟延办理抵押登记,对于双方当事人而言均无太大意义,至少不能从根本上改变双方当事人的权利义务关系。
法律客观:
《中华人民共和国民法典》第二百零九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。第四百零三条以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
抵押合同有效 但没有登记 有抵押权吗,
法律主观:
一、没有办理抵押登记的抵押合同有效吗
没有办理抵押登记的,不影响抵押合同的效力,抵押合同是依法成立的就有效力。
《中华人民共和国民法典》
第四百条【抵押合同】设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量等情况;
(四)担保的范围。
第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第五百零二条【合同生效时间】依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。
二、动产抵押未登记是否能优先受偿
动产抵押未登记能优先受偿。
【法律依据】《民法典》第三百九十四条规定:为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有;
将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
三、没办登记的抵押合同怎么办
司法实践中,对于已经合法成立或者已签订的但未办理抵押登记的不动产抵押合同,应区分不同情况进行处理:
(一)在债权人不主张抵押合同无效的情况下,可以要求补办抵押登记。如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下,抵押权人要求抵押人补办登记的,法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后,未办理抵押登记,只是抵押权没有设定,抵押合同并不因此而无效。合同既已生效,对合同当事人就产生拘束力,负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。
(二)权利凭证已经交付而登记机关有过错的,可以认为抵押权已经设立。如因登记机关的原因,未办登记手续,抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的,法院可以认定抵押权有效设定,但不能对抗善意第三人。
(三)抵押人故意不办理登记的,要承担违约责任。如债权人无过错,法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形,法院如查证属实,可依据担保法司法解释的规定,判令抵押人承担赔偿责任。
法律客观:
《中华人民共和国民法典》第四百零三条以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。《中华人民共和国民法典》第四百零二条以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民法典》第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《中华人民共和国民法典》第四百零四条以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
抵押登记早于抵押合同
1、抵押合同签订时间先于借款合同签订时间的,抵押合同有效。
2、抵押合同签订时间可以先于借款合同,也可以在借款合同之后,只要抵押合同内容符合法律规定,并经抵押人与抵押权人协商一致,合同即发生法律效力。抵押合同签订时间与借款合同签订时间的先后,对抵押合同的法律效力没有影响。
一、抵押登记时间到期是否自动失效
只是超过2年后没有了向法院主张权利的权利,但是没有经过防伪登记结构办理注销登记手续,抵押权就一直存在。
房产抵押的,应当办理抵押登记。办理抵押登记后,抵押权设立,在债务清偿之前,抵押权长期有效。房产他项权利证上记载的有效期限,对抵押权没有影响,即使超过他项权利证上记载的时间,抵押权仍然有效。债务清偿后,双方当事人要共同到房屋管理局办理抵押权撤销手续。否则,抵押权仍然设定在该房屋上
二、抵押登记内容与抵押合同约定不一致怎么办
在抵押贷款的实践中,有的银行很注意抵押合同的内容但是忽视了抵押登记的具体要求,以致抵押登记内容与抵押合同约定不一样。
根据《民法典》有关规定,以房屋等地上附着物或土地使用权设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。由此可见,登记是抵押合同的生效要件。该案中双方签订的抵押合同约定,将乙公司在建的两幢写字楼及其所附着之土地使用权一并设定抵押。但在办理抵押登记中,两幢写字楼未被列入抵押登记的范围。
另外,从法理来看,土地使用权与其地上附着物应同时抵押。银行可主张登记的抵押权的效力应及于其地上建筑物。但该主张是否能得到法院的支持,有待法院对上述事实及相关证据的认定。司法实践中,法院较为注重抵押登记的效力。
三、抵押登记时间能早于借款合同与抵押合同签订时间吗
(一)抵押合同签订时间先于借款合同签订时间的,抵押合同有效。
(二)抵押合同签订时间可以先于借款合同,也可以在借款合同之后,只要抵押合同内容符合法律规定,并经抵押人与抵押权人协商一致,合同即发生法律效力。抵押合同签订时间与借款合同签订时间的先后,对抵押合同的法律效力没有影响。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。
如何区分抵押合同的效力与抵押登记注册
签订抵押合同与办理抵押登记是两个法律事实。不动产抵押权的设立,以是否办理了抵押登记手续为前提;而动产抵押权的设立,自抵押人实际交付抵押物开始设立。
【法律依据】
《中华人民共和国民法典》第二百零九条
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。
第四百零三条
以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
动产抵押合同生效后抵押权即生效所以抵押权人无需办理抵押登记
法律分析:抵押合同并非是取得抵押权的必要条件,仅仅是在设定方式取得抵押权的时候我们才需要抵押合同。抵押合同生效,抵押权与抵押合同存在着相当大的关系,可以得出抵押合同和抵押权之间是有关联的,要用关联的眼光看待二者。
法律依据:《中华人民共和国民法典》 第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
抵押合同与抵押权的设立之间是什么关系
在我们的日常生活中,很多时候都是需要抵押的,资金周转不来的时候可以抵押贷款的,那么你知道抵押合同与抵押权的设立之间是什么关系?为了帮助大家更好的了解相关法律知识,整理了相关的内容,我们一起来了解一下吧。一、抵押合同与抵押权的设立之间是什么关系抵押合同与抵押权的关系要分以不动产或动产作抵押物来对待。在以不动产作抵押时,抵押合同的是否生效不依附于抵押权,即使没有抵押权而抵押合同仍然可能是有效的。在以动产作抵押时,抵押权自抵押合同生效时设立,并根据抵押物的不同有是否对抗善意第三人的区别。
(一)对于以不动产进行抵押的合同
在抵押权效力何时产生问题上,采取了登记要件主义模式,即抵押权的设立以登记为必需要件,抵押权自登记时设立。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上,采取了区分对待的方式,也就是说,除非法律另有规定或者合同另有约定,债权性效果自抵押合同成立时即行产生(此时即可适用《民法典》有关合同成立与生效的规定),抵押权是否有效设立对此没有影响。换言之,即使抵押权最终未能设立,抵押合同并不因之而无效,由此而导致的当事人之间的债权性法律关系也不因之而被视为不存在—事实上,根据《民法典》,抵押合同之外的其他设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此原则处理。
(二)对于以动产进行抵押的合同
与不动产抵押相比,在抵押权效力设立上,同时采取了纯意思主义与登记对抗主义:对于一般动产抵押,动产抵押权自抵押合同生效时设立,并可对抗善意第三人;对于以交通运输工具、正在建造的船舶和航空器进行的抵押,还有以生产设备、原材料、半成品、产品进行的浮动抵押,则动产抵押权自抵押合同生效时设立,但未经登记者不可对抗善意第三人。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上,也采取了区分主义的模式,在这方面,虽然不存在《民法典》第209条那样明确阐述不动产抵押合同的有效成立与登记无关的相关法条,但从第403条“抵押权自抵押合同生效时设立”的规定来看,立法者对动产抵押合同的有效成立与抵押权设立这两种法律关系也是区分处理的。
抵押合同与抵押权是既有区别又有联系的,无论抵押物是不动产还是动产,在对待二者的关系时都不能混为一谈,而应有区别又有联系地对待。无论是不动产还是动产,抵押权都依赖抵押合同的要式行为而存在,但是,抵押合同并不一定受抵押权是否生效的影响。
二、抵押权的实现需要具备哪些条件(一)抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销,则不能实现。
(二)必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。
(三)债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿,表明债务人未按期履行义务,无论债务是迟延履行,还是拒绝履行,债权人都可以行使抵押权,使债权得到清偿。
(四)债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时,抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的,则抵押权人不能行使抵押权。
三、关于抵押权的规定有哪些《中华人民共和国民法典》
第三百九十五条 【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)海域使用权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第三百九十六条【浮动抵押】企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
第三百九十七条【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
第三百九十八条【乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
综上所述,抵押期限跟借款期限是吻合的,如果没有在约定的时间内还款,债务清偿期届满以后,抵押权人就可以行使抵押权,类似于请求人民法院拍卖抵押的这套房产。
抵押合同的生效与抵押权的设立怎么区别?
抵押合同生效与抵押权设立的区别:
抵押合同并非是取得抵押权的必要条件,仅仅是在设定方式取得抵押权的时候我们才需要抵押合同。抵押合同生效,抵押权与抵押合同存在着相当大的关系,可以得出抵押合同和抵押权之间是有关联的,要用关联的眼光看待二者。
1、对于以不动产进行抵押的合同
在抵押权效力何时产生问题上, 采取了登记要件主义模式, 即抵押权的设立以登记为必需要件, 抵押权自登记时设立。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上, 采取了区分对待的方式,。
换言之, 即使抵押权最终未能设立, 抵押合同并不因之而无效, 由此而导致的当事人之间的债权性法律关系也不因之而被视为不存在—事实上, 根据《物权法》,抵押合同之外的其他设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此原则处理。
2、对于以动产进行抵押的合同
与不动产抵押相比, 在抵押权效设立上, 同时采取了纯意思主义与登记对抗主义: 对于一般动产抵押, 动产抵押权自抵押合同生效时设立, 并可对抗善意第三人;
对于以交通运输工具、正在建造的船舶和航空器进行的抵押, 还有以生产设备、原材料、半成品、产品进行的浮动抵押, 则动产抵押权自抵押合同生效时设立, 但未经登记者不可对抗善意第三人。
在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上, 也采取了区分主义的模式—在这方面, 虽然不存在《物权法》第 15 条那样明确阐述不动产抵押合同的有效成立与登记无关的相关法条。
扩展资料:
如何确定抵押合同生效的时间
依据不同性质的物设定的抵押权,有必须经登记后才能生效和自双方签字后生效两种抵押合同。
根据我国《担保法》第42条之规定,法定必须办理登记才生效的抵押合同一共有五种分别是,以无地上定着物的土地使用权抵押的,应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记;
以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记;以林木抵押的,应到县级以上林木主管部门办理抵押登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,应到运输工具的登记部门办理抵押登记;
以企业的设备和其他动产抵押的,应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。
参考资料:中国人大网-中华人民共和国担保法
中国人大网-中华人民共和国物权法
物权法中抵押合同与抵押登记的关系?
依“买卖不破租赁”的原则,租赁关系在先,当然可以对抗抵押权,不管抵押权是否登记。
一、如何理解物权法第190条【抵押权和租赁权关系】
订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
二、【解释】本条是关于抵押权和租赁权关系的规定。
以房屋等财产抵押的,在设定抵押权前,有时该财产上已存在租赁法律关系。比如甲将房屋抵押给乙前,已将该房屋出租给丙使用。这种事先存在的租赁关系是否继续有效呢?从理论上讲,财产租赁属于债权的范畴,根据物权优先于债权的原则,财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的,第三人取得财产的所有权的同时,承租人的租赁权即归于消灭。承租人可以要求出租人承担债务不履行的责任,但不能向出租财产的买受人要求继续履行租赁合同,因为承租人与买受人不存在租赁合同关系。
但是,随着社会经济的发展,为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益,维护社会稳定,现代各国民法都逐渐采取了增强租赁权效力的做法,将“买卖击破租赁”规则转为“买卖不破租赁”规则,即租赁关系成立后,即使出租人将出租物转卖给第三人,该原已存在的租赁关系仍对买受人有效,承租人仍然可以向受让人主张租赁权,受让人取得的是一项有租赁权负担的财产所有权。我国担保法和合同法也采取了“买卖不破租赁”的规则,担保法第四十八条明确规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”合同法第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”也就是说,因实现抵押权而将抵押财产转让时,抵押人与承租人之间原有的租赁关系不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。
物权立法过程中,有人提出,抵押人可以将出租的财产抵押,也经常发生将抵押的财产出租的情形,但我国担保法对此情形却没有规定。一种意见认为,由于抵押权成立在先,其当然优先于租赁权,租赁权不能对抗抵押权,抵押实现时租赁权应终止。另一种意见认为,只有在租赁权的存在影响抵押权人的利益时,抵押权才能对抗租赁权,否则抵押权实现时租赁权不消灭。
立法时经对上述意见研究,物权法在本条规定了“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。也就是说:
第一,如果将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人不能要求继续承租抵押的房屋。
这样规定的理由主要是:抵押财产办理了登记的,承租人可以从抵押财产登记中查询租赁财产的物上负担情况,既然明知承租的财产有物上负担,就应当承担因实现抵押权而带来的风险。否则,财产抵押后出租仍适用“买卖不破租赁”的规则,抵押权的效力就会打折扣,就会变得不确定,也会因此失去设立的意义。
第二,如果将没有办理登记的抵押财产出租,承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况,抵押权就不能对抗租赁权,仍应当适用“买卖不破租赁”的原则。
特别由第二点可推知,租赁权可以对抗先期未登记的抵押权。而在物权上的抵押权设立之前,抵押财产已经出租的,依“买卖不破租赁”的原则,租赁关系在先,当然可以对抗其后设立的抵押权,且不管抵押权是否登记。