建设工程合同无效(建设工程合同无效如何结算工程款)

建设工程施工合同无效情形有哪些

法律主观：

建设工程施工合同无效情形有哪些 一、承包人未取得建筑施工 企业资质 或者超越资质等级的 何为“资质”?简单理解，就是说一个施工企业，在某个建筑领域的等级以及可以承揽工程的范围。2007年6月26日，建设部颁布过《建筑业企业资质管理规定》，其中，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，而每个序列下面又分为资质等级。“未取得建筑施工企业资质”就是说，没有取得任何序列的任何等级，“超越资质等级”，是指低资质的等级去承包高资质等级的工程，如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程，这就是超越资质等级。 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义 其实，这这种情形下，就是最典型的“挂靠”行为。 杭州 中院曾于2010年在就该行为予以了具体列举，包括： (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 另外，我们也可以从以下角度予以关注： 第一，是否存在转让、出借企业资质证书的; 第二，是否存在以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的; 第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人、质量管理人员、安全管理人员等是不是本单位员工等角度。 当然，在实践中， 法院 要认定挂靠并不容易，一方面由于施工单位怕受到 行政处罚 而不愿意主动提出，另一方面，建设单位的管理人员也担心引火上身变成是自己的工作失职。 三、建设工程必须 招标 而未招标或中标无效的 关于该点，首先要明确招标的范畴。这需要我们重点关注《 招标投标法 》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，里边进行了详细的规定。参照周*高律师的观点，实践中，存在两种典型但往往被忽视的情形： 第一，将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致发包 合同无效 ; 第二，总包部分范围收回直接发包。 另外，还要注意无效中标的情形，具体可参照《招标投标法》第50、52、53、54、55.、57条。 四、违法分包 认定分包行为的违法性，我们可以以《建设工程质量管理条例》中予以参考： 第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位; 第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的; 第三，施工总承包单位将建设工程主体建构的施工分包给其他单位的; 第四，分包单位将其承包的工程再分包的。 五、转包 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位。在具体的司法实践中，要注意以下几点： 第一，承包人首先要承接工程，这是前提; 第二，承包人不履行合同; 第三，转给他人，包括全部转，或者肢解以后转。 以上是建设工程施工合同纠纷中的五类无效情形，但是我们应当注意到，这些只是典型情形，并非建设工程施工合同的全部无效情形，具体我们还应当以 合同法 第52条为主要判断依据，再结合具体案例予以分析。读者如果需要法律方面的帮助，欢迎到进行 法律咨询 。

法律客观：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

工程合同知识：建设工程施工合同无效情形以及认定？

我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，因此依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。

1、合同主体缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而无效

建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，同时《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法职保的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效。

从上述规定看，签订建设工程施工合同只有依法取得相应的资质，并在其资质范围内签订的合同才是有效合同，否则即视为无效，将得不到法律的支持，从而给施工企业带来被动，因此施工企业的资质在合同中的地位尤为重要。对于企业资质方面一个值得注意的问题是不管是房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》而法律对具体的资质要求未作具体规定，如《城市房地产管理法》中对房地产开发企业的资质并没有规定，《建筑法》对建筑企业资质也没有具体规定。《合同法》第52条第5项对合同是否有效规定，违反法律行政法规的强制性规定订立的合同无效。笔者认为，由于违反资质问题导致建设工程施工合同无效的是违反的部门规章，而不是违反法律行政法规的强制性问题，违反规章认定合同无效与合同法及最高院司法解释相悖。

2、建设工程施工合同因违反招投标法规而无效

最高人民法院《解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程必须进行招标而未招标，首先，需要有前提，即哪些是必须招标的项目，《招标投标法》第3条规定招标3类：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据上述第3条第2款，2005年5月1日国家发展计划委员会颁布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定详细规定必须招标的建设工程范围，应当注意的是该规定商品住宅包括经济适用房也规定在必须招标范围内，但对目前私营企业建造厂房、办公楼未作规定，也就是说除上述规定以外的均可不进行招标（公开招标和邀请招标），可以由建设单位直接发包（施工企业资质范围内），必须提到的是目前各省市建设主管部门为规范建设市场而制定的相关的招标规则及标准范围不应当超越上述规定，否则视为违反法律、行政法规对建筑施工企业不具有约束力，所以建设施工合同应招标而未招标的而签订的合同为无效合同。

3、合同主体以其他建筑企业名义签订的合同无效

《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”同时最高院司法解释第1条第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。前述提到《合同法》52条中，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，因此对于违反《建筑法》的强制性规定而签订的合同无效，对施工企业而言，应熟悉掌握建筑法规的强制性规定，有些属行政管理强制性规定，有些属质量方面的强制性规定。否则，便容易导致签订的施工合同无效。”

4、施工企业非法转包，违反分包，建设工程而签订的合同无效

对于目前建筑市场，有些施工企业为追求不正当利益，而将建设工程非法转包，违法分包。这为建筑法所明令禁止，但对于此种合同的无效，前提是非法转包、违反分包。因此有必要何谓非法转包，何谓违法分包至关重要。目前2000年1月30日颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十条明确界定，违法分包指（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部门建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，应当注意的是，目前建筑市场，建设项目不可能都是由一个总承包人来亲自完成，而是将部分专业施工工程交由其它单位施工，那么为防止形成违法分包，承包人就施工合同应当在合同中约定并要经过发包人认可。否则既未在合同中约定，又未得到发包人认可签订的施工合同属无效合同。

5、建设工程合同低于成本价（中标）而签订的合同无效

《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标法的施行及目前建筑市场僧多粥少的形式下，施工企业为了争到工程，往往是将利润降到最低，甚至低于成本价参与竞标，当招投标细则不太规范，往往是参与竞标中，价低者得。这样一旦中标，通知书发出后，竞标者不得不为将降低亏损成本而违反投标文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工减料，或以种种理由要求增加合同价款，直接影响到工程质量，出现纠纷时有发生，因此《招投标法》明确禁止低成本价竞标对于确属低于成本价而中标的合同，违反《招投标法》第23条的强制性规定而无效，同时这种骗取中标的合同也违了正常的建筑市场秩序，还应受到行政处罚。

以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。

民法典规定建设工程施工合同无效怎么处理

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。　　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人是否可以主张优先受偿权

法律主观：

一、建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的如何处理

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价 《 中华人民共和国民法典 》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这-特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对 工程建设 投入的劳务及建筑材料(一般是工程款)，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。合同无效后，以 何种标准折价补偿承包人工程价款，一直 是审判实践中的难点问题。就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《中华人民共和国民法典》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《中华人民共和国民法典》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。

二、 建设工程合同 包含哪些部分

由于一项工程的建设需要经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成，所以，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

勘察合同，指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。勘察工作是一项专业性很强的工作，所以一般应当由专门的地质工程单位完成。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间关系的依据。

设计合同实际上包括两个合同，一是初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同，是指在承包人与发包人就具体施工设计达成的协议。

施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里的建筑是指对工程进行营造的行为。安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。

三、建设工程合同的审查要注意什么

在工程承包合同中，往往会因种种原因出现各种问题，使得工程承包单位蒙受不应有的损失。在工程承包合同中，常见的问题主要有：

1、因缺少必要的法律常识，合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少的法律条款;合同虽已签字但不具备法律效力，使得因履行合同造成损失或发生经济纠纷后承包人得不到法律的保护。

2、在合同执行过程中发现原订合同有些条款因考虑不周，含糊不清，难以分清双方的责任和权利，合同的条款之间、不同的合同文件之间的规定和要求相互矛盾或不相一致。

3、合同双方对同一合同的有关条款理解各异，而合同中未能做具体解释，使得合同双方在合同履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争议，以致合同无法正常履行。

4、合同条款漏洞太多，对许多可能发生的情况未作充分估计，因而亦未能相应研究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定。

5、合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利，隐藏着极大的风险，或过于苛刻，使工程合同无法履行。

建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程。

法律客观：

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

建设工程合同无效有哪几种情况

一、 建设工程合同 无效的情形1、有下列情形之一的，所签订的 建设工程施工合同 无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的 建设工程合同无效 ：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜 认定合同无效 ；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。3、发包人与承包人签订无取得 土地使用权证 、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程 建设施工合同 ，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业 企业资质管理 规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于 效力待定合同 ，一般情况下不能否定合同的效力。二、有效建筑 承包合同纠纷 的处理（一）有效合同处理的一般规定1、有效合同处理中应当遵循的一般原则（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；（3）公平保护当事人合法权益的原则。2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、 责任承担方式 和免责事由（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照哪些情形处理

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照哪些情形处理的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条明确规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任

建设工程合同无效的情形有哪些？应如何审查?

建筑施工事关重大，甚至关乎公众的生命财产安全。因此，施工人有无相应资质尤为重要。因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位工作。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。

一、　有下列情形之一的，应当认定建设工程合同无效：

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书，否则所订立合同无效。主要表现在：①施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效，不过一般的农建工程除外;②施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效;③建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效;④两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。应当注意，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同应当无效。

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

(4) 承包人非法转包建设工程的。

(5) 承包人违法分包建设工程的。

二、建设工程施工合同应如何审查?

1、对发包方应审查的内容

(1)主体资格，即建设相关手续是否齐全。例如，建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等;

(2)资金问题。施工所需资金是否已经落实或资金来源已经落实，该项内容是发包方的义务，应当在招标文件中就如实载明。

2、对承包方应审查的内容

(1)资质、资格情况：承包方是否具有工程承包主体资格及相应资质，避免合同无效;

(2)施工能力：与资质也存在相关性，主要审查承包方是否超越资质签订合同，否则合同可能无效。另外承包方施工能力也关系到合同是否能够如期交付;

(3)社会信誉：主要考察企业的诚信和信誉;

(4)财务情况：关系到合同履行的效率，直接影响到发包方后期对业主的违约责任。

建设工程合同的主体是有限制的，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就必须要符合国家相关部门的各项政策和规范要求。

建筑工程合同中哪些属于无效合同

1.《合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。

2.《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”需要注意的是：法律仅规定为承包人请求的应予支持，如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持，法律并未规定。在一次实际案例中，北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。

3.《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性，承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法。

一、法律明确规定无效的情形

1.《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定为无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

因此需注意，当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该施工合同按有效处理。

3.《解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。