索要工程款中的敲诈(索要工程款中的敲诈勒索)

敲诈勒索罪的认定和量刑标准以及特殊案件的处理规则

第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

一、敲诈勒索罪的概念与构造

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁(恐吓)，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。一般认为，敲诈勒索罪(既遂)的基本结构是:对他人实行威胁(恐吓)→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。

敲诈勒索罪究竟是和诈骗罪的构造相同，还是和抢劫罪的构造相同?一种观点认为，敲诈勒索罪和诈骗罪的构造相同，区别只是在于:前者是欺骗行为导致对方产生认识错误，后者是恐吓行为导致对方产生恐惧心理，其他要素完全相同。甚至可以认为，敲诈勒索罪就是诈骗罪的一种情形，因为行为人在实施敲诈勒索行为时，要么是利用某种借口，要么是滥用权利去恐吓别人，实际上都属于欺骗行为。另一种观点则认为，敲诈勒索罪与抢劫罪的构造相同，区别只是在于:前者的暴力、胁迫没有达到压制被害人反抗的程度，而后者达到了这种程度。如果采取这种观点，就不要求被恐吓者有基于恐惧心理的处分行为与处分意识。我们原则上采取前一种观点，即按前一种观点说明敲诈勒索罪的构成要件，但敲诈勒索罪与抢劫罪确实具有同类性。敲诈勒索罪与诈骗罪的关系主要是想象竞合，与抢劫罪的关系则主要是法条竞合。

二、敲诈勒索罪的犯罪构成

1.构成要件的内容为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。

行为表现为敲诈勒索他人财产(财物或财产上的利益)。所谓敲诈勒索，是指向对方实施一定暴力或者胁迫(恐吓)，要求其处分财产的行为。但是，如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了足以压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪。

暴力能够成为敲诈勒索罪中的恐吓行为。因为行为人实施了一定的暴力后，就对被害人形成了如果不交付财产就可能继续实施暴力的恐吓。敲诈勒索罪中的暴力，不需要足以压制被害人的反抗，只要足以使被害人产生恐惧心理即可。暴力可以直接针对被害人实施，但针对第三者实施时形成了对被害人的胁迫的，也不影响敲诈勒索罪的成立。行为人加害自己身体的行为，形成了对被害人的恐吓时，可能成立敲诈勒索罪。例如，行为人先向自己身上划一刀，旨在表明如果被害人不交付财物就加害被害人的，也能成立敲诈勒索罪。但是，单纯加害自己的行为，不成立敲诈勒索罪。这需要联系案件的具体情况做出合理判断。

敲诈勒索罪中的胁迫，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。恶害的种类没有限制，包括对被害人(广义)的生命、身体、自由、名誉等进行胁迫。所通告的被加害的对象既可以是交付财物的被害人，也可能是与被害人有密切关系的第三人。例如，向男子声称如不交付财物就加害其恋人的，属于敲诈勒索。以加害银行顾客相威胁，要求银行职员交付现金的，成立敲诈勒索罪。但是，如果所通告的被加害人与对方没有任何关系，因而不可能使对方产生恐惧心理的，则不成立敲诈勒索。通告的方法，既可以是明示的，也可以是默示的，既可以是语言，也可以是文书或者动作、举动。既可以直接通告被害人，也可以通过第三者转告被害人。这种恶害，只要足以使人产生恐惧心理即可。行为人所告知的恶害是将由行为人自己实现，还是将由第三者实现，也在所不问。但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到行为人能影响第三者。在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。另外，敲诈勒索罪中的恶害是不需要实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思。通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。敲诈勒索罪中的胁迫，并不以行为人事先制造事端、借口为前提，行为人没有任何根据直接胁迫被害人交付财物的，也成立敲诈勒索罪。以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取财物的，属于敲诈勒索。此外，并不要求恶害的实现自身具有违法性。例如，行为人知道对方的犯罪事实，以向司法机关告发进行胁迫勒索财物。尽管向司法机关告发是合法的，但依然成立敲诈勒索罪。甲得知乙犯了抢劫罪后，为了不法取得乙所抢劫的财物，以向警察告发相胁迫，乙产生恐惧心理，将所抢劫的财物一部或者全部交付给甲的，对甲应认定为敲诈勒索罪。单纯使被害人产生困惑的行为，没有使对方产生恐惧心理的，不成立敲诈勒索罪。

敲诈勒索表现为使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理进而处分财产，使行为人或者第三者取得财产。处分财产的人必须是被胁迫者，其中的处分也不是民法意义上的处分，只要转移财物的占有即可。与前述诈骗罪一样，也存在三角恐吓(三角敲诈勒索)的情形。即被胁迫者与财产的被害人不是同一人。在这种场合，被胁迫者必须具有处分被害人财产的权能或地位。如果胁迫行为没有使对方产生恐惧心理，对方基于怜悯或者其他原因交付财产给行为人的，则只构成敲诈勒索罪的未遂。胁迫行为使对方产生恐惧心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人而让对方前往约定地点交付财物的，也应认定为敲诈勒索未遂。因为敲诈勒索罪中的被胁迫者必须有处分财产的行为，而这种情况下的“交付财产”并不是处分财产的行为，只是协助警察逮捕罪犯的行为。处分财产既可以表现为被胁迫者直接交付财产，也可以表现为被迫容忍、默许行为人取得财产。

被害人的财产损失既可以表现为狭义财物的丧失，也可能表现为财产性利益的损失，总之，被害人基于恐惧心理处分财产，行为人因此取得了财产的，就能认定被害人有财产损失。

行为人敲诈勒索公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的，以犯罪论处。根据2013年4月23日“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理勒索案件解释》)的规定，敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上，应当认定为数额较大。敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照上述标准的50%确定:(1)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;(2)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;(3)对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;(4)以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;(5)以黑恶势力名义敲诈勒索的;(235](6)利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;(7)造成其他严重后果的。2年内敲诈勒索3次以上的，应当认定为多次敲诈勒索。

根据《办理勒索案件解释》的规定，敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚:(1)具有法定从宽处罚情节的;(2)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(3)被害人谅解的;(4)其他情节轻微、危害不大的。敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪;认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人的酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

敲诈勒索未遂但情节严重的，可以敲诈勒索的未遂犯论处。敲诈勒索罪的着手时期为开始实施胁迫行为之时;行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪的既遂之时。敲诈勒索不动产的，只要对不动产进行了转移登记，成者行为人实际上支配了不动产，就应认定为既遂。根据我们的观点，多次敲诈勒索但每次都未遂的，也只能认定为敲诈勒索的未遂犯。

2.责任要素除故意外，还需要具有非法占有目的。以胁迫手段迫使他人借款给自己使用的，如果没有归还意思，成立敲诈勒索罪;如果仅具有归还本金的意思，则对与利息对应的财产性利益成立敲诈勒索罪;如果具有还本付息的意思，则宜认定为强迫交易罪。

三、特殊案件的认定

1.碰瓷案件。对于碰瓷案件应当具体分析。如果行为人的碰瓷行为导致被害人误以为自己违反交通运输管理法规，产生了需要赔偿对方的认识错误，进而处分财产的，应认定为诈骗罪;如果行为人的碰瓷行为没有使对方产生认识错误，但行为人借助人多势众等情形，使被害人产生恐惧心理进而处分财产的，则成立敲诈勒索罪。当然，也存在二者构成想象竞合的情形。依照2020年9月22日“两高”、公安部《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》，实施“碰瓷”，具有下列行为之一，敲诈勒索他人财物的，以敲诈勒索罪定罪处罚:(1)实施撕扯、推搡等轻微暴力或者围困、阻拦、跟踪、贴靠、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、扣留财物等软暴力行为的;(2)故意制造交通事故，进而利用被害人违反道路通行规定或者其他违法违规行为相要挟的;(3)以揭露现场掌握的当事人隐私相要挟的;(4)扬言对被害人及其近亲属人身、财产实施侵害的。

2.以上访相要挟的案件。对于这类案件，首先要考虑行为人是否有合理诉求，或者说是否享有要求政府补偿、赔偿等民事权利，如果得出肯定结论，就不得认定为敲诈勒索罪。如果没有任何权利基础，以上访相要挟的，则可能构成敲诈勒索罪。不少人习惯性认为，政府不可能成为敲诈勒索罪的对象，因为政府不可能产生恐惧心理。其实，这种说法混淆了被恐吓者与被害人的区别。政府不可能成为被恐吓者，行为人不可能直接对政府实施敲诈勒索行为，但政府可以成为敲诈勒索罪的被害人。以上访相要挟的行为一般都属于三角敲诈勒索，也就是说，行为人对政府的相关领导实施胁迫或者恐吓行为，要求相关领导处分政府的财产。在实践中要区分的是，行为人是以相关领导本身作为财产被害人而进行要挟，还是以政府本身作为财产被害人而要挟。例如，被占用土地的农民，已经获得了超额的补偿，但仍然要求政府再度补贴，对地方领导声称，如果政府不再度补偿就进京上访。这就是三角敲诈勒索罪，被恐吓者是地方领导，被害人是地方政府。

3.盗窃车牌后要求车主赎回的案件。不少人盗窃他人车牌后，给车主留一个手机号电话，声称如果交付200元就还回车牌或者告知车牌的藏匿地点。一些司法机关将这种行为认定为敲诈勒索罪。但我们持否定态度。因为被害人的车牌已经被盗，不可能有更严重的恶害，或者说，行为人并没有以恶害相通告，被害人也不会产生恐惧心理。不能认为，只要行为人给被害人添麻烦，就都属于恐吓或者胁迫。在我们看来，不给钱就不恢复原状的通告，一般不能构成敲诈勒索罪中的胁迫。以提起民事诉讼相要挟可能构成敲诈勒索罪，因为让被害人将来卷入民事诉讼，会使被害人花大量人力、财力，所以属于以恶害相通告。但盗窃车牌后索要赎金的行为，不会使被害人产生恐惧心理。事实上，一两次这样的行为都不可能成立任何犯罪，只有多次行为才构成犯罪。既然如此，认定为多次盗窃进而以盗窗罪论处更为合适。即使行为人没有将车牌拿回家，而是藏匿在某个地点，也完全可以肯定其具有排除意思与利用意思。利用意思是明显存在的，附条件的排除意思也并不影响排除意思的认定。

4.拾得他人物品后索要金钱的案件。行为人在拾得他人现金或者其他有价值的财物后，只是单纯向失主索要金钱，不给钱就不归还拾得物的，只能认定为侵占罪。但是，如果行为人拾得了护照等重要证件或者合同等重要文书，向失主声称如不交付金钱就销毁证件或者文书的，则可能构成敲诈勒索罪。当然，如果索要的金钱较少，则不成立敲诈勒索罪。

5.冒充警察抓赌、扫黄的案件。一般情形是，行为人冒充警察抓赌或者扫黄，“没收”参赌人员的赌资，或者向卖淫嫖娼等人员“罚款”。总的来说，这类案件除触犯招摇撞骗罪之外，还可能触犯敲诈勒索罪、抢劫罪与诈骗罪。招摇撞骗罪与后三个罪之间是想象竞合关系，敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合也很普遍。例如，几名行为人带着手铐等工具，进入赌场后冒充警察，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施带到派出所给予行政拘留处分。这一行为同时触犯招摇撞骗罪、敲诈勒索罪与诈骗罪，但属于想象竞合。如果参赌人员识破行为人的身份进而反抗，而行为人对之实施暴力进而取得财物的，则应以抢劫罪处罚。当然，即使参赌人员没有识破行为人的身份，行为人也可能构成抢劫罪。例如，几名行为人带着仿真手枪，进入赌场后冒充警察，将仿真手枪指向参赌人员，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施的，应当认定为抢劫罪。

四、权利行使与敲诈勒索

在不少情况下，行为人为了行使自己的民事权利而使用胁迫手段。应当认为，行使民事权利的行为，阻却敲诈勒索罪的违法性。这里的民事权利，是法定的民事权利，或者说具有民法根据的民事权利，而不是行为人自己主张的道德权利。

行为人以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不应认定为敲诈勒索罪。例如，盗窃罪的被害人以胁迫手段迫使盗窃犯人将其窃取的摩托车返还给被害人的，不成立敲诈勒索罪。但是，如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的彼财物的，应认定为敲诈勒索罪。

债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，应如何处理?这个问题与侵犯财产罪的法益、财产损害的概念密切相关。国外刑法理论上有三种学说:无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪。胁迫罪(我国刑法没有规定该罪)说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损失，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，故成立胁迫罪。敲诈勒索罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。我国司法实践上一般采取无罪说。我们原则上采取无罪说，即如果没有超出权力的范围，即使使用实力(如胁迫)的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在可主张的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，或者胁迫手段获取的财物明显超出确定的债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。

损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪。例如，行为人从生日蛋糕中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额巨大乃至特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。因为行为人的手段与目的均具有正当性，至于赔偿数额，则取决于双方的商谈。但是，如果行为人以加害生产商的生命、身体、财产等相要挟，而且所要求的赔偿数额明显超过应当赔偿的数额的，由于手段不具有正当性，目的超出了应当赔偿的范围，应以敲诈勒索罪论处。

行为人以恐吓手段要求对方履行高利贷、赌债等法律不受保护的债务的，虽然成立催收非法债务罪，但我们认为可能成立敲诈勒索罪。因为既然不受法律保护，就表明行为人的行为不是行使权利，因而不存在违法阻却事由。

行为人向有关部门反映权利受侵害的事实，有关部门主动提出给予赔偿或者补偿，行为人接受赔偿或者补偿的，无论如何都不成立犯罪。在行为人的权利确实受侵害的场合，即使主动要求赔偿或者补偿，并存在以恶害相通告的情形，也属于行使权利，不得认定为敲诈勒索罪。

行为人自以为享有民事权利，但事实上并不享有民事权利的，不能阻却违法，但可能阻却责任，或者导致责任减少。例如，甲女与乙男恋爱并共同生活，后来乙男与甲女分手，甲女纠集多人对乙男实施恐吓行为，要求乙男补偿“青春损失费”的，并不阻却违法性。应当根据甲女是否具有正当化事由的认识错误等事实，判断其是否具有责任。

五、敲诈勒索与其他犯罪的关系

1.正确处理敲诈勒索罪与抢劫罪的关系。二者都以非法占有为目的，不仅都可以使用威胁方法，而且都可能使用暴力方法。但是，抢劫罪表现为当场以暴力侵害相威胁;敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制。抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制他人反抗的程度;敲诈勒索罪的暴力、胁迫只要足以使被害人产生恐惧心理即可。因此，胁迫被害人当场交付财物，否则日后加害被害人的，宜认定为敲诈勒索罪。行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力、胁迫，被害人交付财物的，只能认定为敲诈勒索罪。行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。敲诈勒索罪与抢劫罪不是对立关系，符合抢劫罪的犯罪构成的行为，同时也是敲诈勒索行为(当然，当场杀害被害人后取得财物的除外)，但符合敲诈勒索罪的犯罪构成的行为，不一定符合抢劫罪的犯罪构成。因此，不应当简单地说:“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。”而应当说:“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度;如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”

2.正确处理敲诈勒索罪与绑架罪的关系。客观上没有绑架他人，但谎称绑架他人进而勒索财产的，仅成立敲诈勒索罪。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以索要“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪(可能同时触犯诈骗罪)。实施绑架行为，向被绑架人的近亲属等勒索了财物的，宜评价为牵连犯，从一重罪处罚。

3.正确处理敲诈勒索罪与诈骗罪的关系。行为人仅实施欺骗行为，被害人陷入认识错误并产生恐惧心理而处分财产的，应认定为诈骗罪;行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷入一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索罪;行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷人认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪;行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，而没有陷入认识错误的，应认定为敲诈勒索罪;行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合，从一重罪处罚。因为即便被害人受到了心理强制，也不能直接否认其基于认识错误处分了财产

六、敲诈勒索罪的处罚

根据刑法第274条的规定，犯敲诈勒索罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。